En 1980, le Congrès a voté une loi sur les réfugiés (Refugee Act) qui a incorporé dans le droit américain les dispositions des deux principaux instruments internationaux régissant la conduite des Etats en ce qui concerne le traitement des réfugiés dans le monde : la Convention de Genève de 1951et le Protocole de 1967. Sur leur modèle, cette loi définit comme réfugié toute « personne qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de ses opinions politiques ou de son appartenance à un groupe social particulier, se trouve en dehors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ». Elle ne mentionne pas le sexe comme motif de persécution.
Depuis 1979 cependant, le Haut Commissariat pour les réfugiés (HCR) a multiplié les efforts afin d’enjoindre tous les Etats dans le monde à prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme aux différentes formes de discrimination et de violence dont sont victimes les femmes. Il a adopté la Convention pour l’élimination de toutes les formes de discrimination (1979) et approuvé une Déclaration sur l’élimination de la violence contre les femmes (1993). Il a reconnu dès 1985, que dans certaines circonstances, les femmes peuvent être considérées comme « un groupe social particulier » [1] et adopté en 1995 le principe que les droits des femmes sont des droits fondamentaux, affirmant la légitimité des demandes d’asile résultant d’une violation de ces droits [2]. En 2002, il a publié des Directives relatives aux persécutions fondées sur le sexe [3].

Cette communication examinera dans quelles circonstances les Etats-Unis ont été conduit à reconnaître cette forme de persécution et les procédures spécifiques qu’ils ont mis en place afin que les demandes d’asile des femmes réfugiées soient mieux prises en compte. Elle exposera les formes de persécutions que les juges américains ont reconnues et les problèmes soulevés par la jurisprudence relative aux persécutions fondées sur le sexe. Depuis le 11 septembre 2001, les Etats-Unis, afin d’assurer leur sécurité, ont pris un certain nombre de dispositions et voté plusieurs lois pour se protéger contre le terrorisme ; cette communication étudiera les incidences qu’elles ont sur les femmes demandeurs d’asile.

I. Les Recommandations du Service d’immigration et de naturalisation des Etats-Unis relatives au traitement des femmes réfugiées.

Le Canada a été le premier pays au monde à répondre aux injonctions du Haut Commissariat pour les réfugiés et à mettre en place des procédures spécifiques afin que le personnel du Service d’immigration puisse mieux évaluer les problèmes rencontrés par les femmes demandeurs d’asile victimes de persécutions en raison de leur sexe et mieux prendre en compte leur demande. Le 8 mars 1993, lors de la Journée internationale de la femme, la Commission de l’immigration et du statut du réfugié a présenté un document intitulé : « Directives données par la présidente en application du paragraphe 65 (k) de la loi sur l’immigration » [4]. Elles n’ont pas un caractère obligatoire, mais leur non-application doit être justifiée. Révisées en 1996 puis en 2000, elle ont donné lieu au développement d’une abondante jurisprudence [5] qui est citée en exemple [6].
Aux Etats-Unis, ce fut grâce à la mobilisation de Nancy Kelly et Deborah Anker, respectivement membre du Women Refugees Project of Cambridge and Sommerville Legal Services et du Harvard Immigration and Refugee Program et de Michele Beasley, avocate et membre de la Women’s Commission for Refugee Women and Children, que le Service d’immigration et de naturalisation a élaboré un document afin d’adopter, à son tour, des procédures spécifiques pour que les personnels chargés des entretiens avec des femmes demandeurs d’asile prennent conscience de la spécificité des persécutions dont elles ont été l’objet ou craignent d’être victimes. Inspirées par le modèle canadien, Nancy Kelly, Deborah Anker et Michele Beasley se sont en effet réunies en avril 1994 pour rédiger un avant-projet intitulé : « Directives relatives aux demandes d’asile faites par des femmes » et l’ont soumis au Service d’immigration et de naturalisation qui s’est appuyé sur leurs propositions et a publié en 1995 : INS Gender Guidelines. Considerations for Asylum Officers Adjudicating Asylum Claims from Women [7]. Certes, ce document n’a pas un caractère obligatoire, mais il vient compléter la loi de 1980 car il fait référence à des persécutions dont seules les femmes sont victimes en raison de leur sexe telles que : le viol, l’infanticide, les mutilations génitales et les violences familiales. Il a également pour objectif d’avertir les personnels des difficultés auxquelles sont confrontées les femmes demandeurs d’asile lors d’un entretien, en particulier la honte ou la crainte de devoir révéler des actes infamants. Il attire leur attention sur l’importance des différences culturelles qui peuvent expliquer que certains comportements, ou certains propos, puissent leur apparaître peu crédibles. Il recommande que les réfugiées puissent s’exprimer sans que leur conjoint soit en mesure d’exercer des contraintes et que, chaque fois que cela est possible, le témoignage soit recueilli par le personnel féminin. La seconde partie du document, analyse un certain nombre de décisions rendues à cette date par le BIA (Board of Immigration Appeals) et les Cours d’appel fédérales, et porte à la connaissance du personnel du Service d’immigration et de naturalisation, les éléments de la jurisprudence américaine relatifs aux persécutions fondées sur le sexe jugés nécessaires afin de mieux éclairer sa décision d’accorder ou non le droit d’asile à une femmes réfugiée qui en fait la demande. La lecture de cette deuxième partie témoigne également du fait qu’avant l’adoption de ces Recommandations, les tribunaux américains avaient déjà rendu une jurisprudence suffisamment abondante relative aux persécutions fondées sur le sexe pour servir de guide au personnel du Service d’immigration et de naturalisation. La seconde partie de cette étude fera état des persécutions fondées sur le sexe reconnues en 1995 et examinera son évolution au cours de ces dix dernières années.

II. La jurisprudence américaine relative aux demandes d’asile fondées sur la crainte d’être persécutée en raison de son sexe.

Le BIA a défini le terme « persécution » au sens de la loi de 1980, dès 1987 dans Matter of Acosta, comme toute violence physique, verbale ou psychologique dont le degré, la fréquence ou la persistance constitue un comportement jugé comme extrême et dans l’arrêt Shanga v. INS la Cour d’appel du 9ème Circuit, a adopté en 1997 la définition suivante : persécuter, c’est « infliger des souffrances et des mauvais traitements … considérés comme choquants ». La Cour précise qu’il s’agit d’un test objectif : c’est à dire ce qu’une personne « raisonnable » trouverait « choquant » [8]. Cette décision cite l’affaire Lopez-Galarza (3ème Circuit, 1996) où la Cour a reconnu la crainte de persécution résultant de persécutions passées et rappelle qu’il y a « persécution » lorsque l’Etat dont le demandeur d’asile est originaire a manqué au devoir de protéger ses ressortissants et que le ou les auteurs des faits peuvent agir en toute impunité (Lazo-Majano v. INS, 9ème Circuit, 1987).

Les formes de persécutions :

Les violences sexuelles

Le viol a été considéré comme une forme de persécution par la Cour d’appel du 9ème Circuit dès 1987 (Lazo-Majano v. INS) et le BIA a reconnu le viol collectif comme une forme de persécution en 1993. Depuis, le droit d’asile a été accordé à des femmes victimes de violences sexuelles perpétrées par des groupes paramilitaires notamment au Guatemala, aux Philippines et au Congo [9]. En revanche, la Cour d’appel du 6ème Circuit a rejeté une demande d’asile fondée sur le harcèlement sexuel de la victime par un représentant du gouvernement, estimant que le harcèlement sexuel ne constitue pas une forme de persécution (Klavitter v. INS, 1992).

Mariage, avortement et stérilisation forcés

Les Etats-Unis ont reconnu comme un motif de persécution en 1996 dans le Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act, le fait d’être victime ou menacée d’avortement ou de stérilisation forcés. Plusieurs couples chinois ont ainsi obtenu le droit d’asile [10]. Dans l’arrêt Chen v. Ashcroft , la Cour d’appel du 3ème Circuit a refusé d’étendre cette disposition aux couples non mariés. La décision a été rendue par le juge Samuel Alito, aujourd’hui membre de la Cour suprême.
Les tribunaux ont aussi accordé le droit d’asile à des jeunes filles vendues comme prostituées en Thaïlande et au Honduras [11] et, tout récemment, à une chinoise vendue par ses parents à son conjoint (Gao v. Gonzales, 2ème Circuit, 2006). Cette décision a été saluée par les associations de défense des droits des femmes réfugiées.

Les mutilations génitales

Une femme, originaire de Sierra Leone, victime d’excision, s’est vu accorder le droit d’asile aux Etats-Unis pour la première fois en 1994 par un juge d’Arlington en Virginie (Matter of M - K- A) ; la même année, un juge de Portland dans l’Oregon a refusé de déporter une Nigériane et ses deux filles pour le même motif (In re Oluloro) [12]. En 1995, le Congrès américain a voté une loi (le Prohibition of Female Genital Mutilation Act) qui interdit cette pratique aux Etats-Unis et le 13 Juin 1996, le BIA a reconnu les mutilations génitales comme une forme de persécution dans l’affaire In re Kasinga, plaidée par Karen Musalo qui dirige aujourd’hui le Center for Gender and Refugee Studies at Hastings College of Law et œuvre sans relâche pour la défense des droits des femmes demandeurs d’asile. Depuis, une Cour d’appel fédérale a rendu un arrêt similaire dans le cas d’une ghanéenne (Abankwah v. INS, 2ème Circuit, 1999 [13]) et accordé le droit d’asile à un couple d’Ethiopiens dont la fille, née aux Etats-Unis, aurait dû subir une excision, si ses parents avaient été déportés (Abebe v. Gonzales, 9ème Circuit, 2005) . Il s’agit dans chacune de ces affaires de pays où cette pratique tribale est très répandue [14].

Le refus de se conformer aux coutumes religieuses et aux traditions culturelles.

Si en 1993 et 1994 deux Cours d’appel fédérales ont reconnu le principe que, les châtiments encourus par des Iraniennes qui s’opposaient aux lois discriminatoires à leur égard dans leur pays, pouvaient susciter la crainte d’être persécutée, elles ont refusé d’accorder le droit d’asile à Mme Fatin et à Mme Fisher, tout en affirmant que ces mesures gouvernementales sont une violation des droits de la personne. La Cour d’appel du 7ème Circuit a confirmé, en 2002, une décision du BIA déclarant que l’obligation de porter le voile pour une chrétienne en Iran, n’était qu’une forme de discrimination (Yadegar-Sargis v. INS) [15]. Chacune de ces femmes s’était conformée au code vestimentaire imposé et ne pouvait en conséquence apporter la preuve de persécutions passées. En revanche, une jeune marocaine victime de pressions morales et de sévices perpétrés par son père au motif que son comportement n’était pas conforme à celui d’une musulmane, a obtenu le droit d’asile en 1999 (Matter of S – A).
Plusieurs décisions font apparaître également qu’avoir été victime de persécution, craindre de l’être du fait de ses préférences sexuelles ou parce que l’on apporte son soutien à ceux qui défendent cette liberté, peut être un motif pour obtenir le droit d’asile aux Etats-Unis [16].

Les violences familiales

Dans certains cas, le BIA a accordé le droit d’asile à des femmes victimes de violence au sein de la sphère familiale. Ce fut le cas, par exemple, d’une Indienne violentée par sa belle mère et ayant échappé de peu à la sinistre pratique de l’holocauste de l’épouse en cas de dot insuffisante ou de non paiement de celle-ci. Ce fut également le cas de Pakistanaises victimes de violences similaires [17]. Cependant, même si les juges reconnaissent que certaines demandes émanent de femmes victimes de violences extrêmes, ils sont souvent réticents à leur accorder le droit d’asile lorsqu’ils estiment qu’elles n’ont pas apporté la preuve qu’elles ont subi ces persécutions en raison d’un des motifs énumérés dans la loi sur les réfugiés exposés ci-après. Cette réticence des juges américains à considérer que la loi de 1980 devrait protéger les femmes victimes de violence dans la sphère familiale est illustrée par les rebondissements de l’affaire In re R –A sur laquelle le BIA n’a toujours pas statué [18]. C’est pourquoi, les associations qui défendent les droits des femmes réfugiées demandent à ce que les Etats-Unis reconnaissent le sexe comme motif de persécution, comme l’ont déjà fait de nombreux pays tels que le Canada, l’Australie, la Grande Bretagne et la Nouvelle-Zélande [19].

Analyse des motifs prévus par la loi de 1980

La loi votée par le Congrès en 1980 reprend les motifs cités dans la Convention de 1951 : la nationalité, la race, la religion, les opinions politiques ou l’appartenance à un groupe social particulier. La majeure partie des demandes d’asile faites par les femmes sont fondées sur les trois derniers motifs mentionnés. Dans certaines demandes, l’appartenance à un groupe social particulier est associé à un autre motif cité dans la loi.

La religion

Les Etats-Unis ont accordé le droit d’asile à des femmes appartenant à une minorité religieuse dont l’existence est réprimée par la violence. Ce fut le cas de Madame Hartouni (9ème Circuit, 1994) ayant fui l’Iran parce qu’elle était de confession chrétienne et de Madame Korablina de confession juive, privée d’emploi , harcelée et violentée comme d’autres membres de sa famille et de sa communauté en Ukraine (9ème Circuit, 1998). Une Indonésienne, victime de violences conjugales par ce qu’elle refusait d’être soumise à son mari selon sa vision du Coran, a obtenu le statut de réfugiée en 2002 (Matter of Y – A). En revanche, le fait d’être l’objet de discrimination, à moins que celle-ci ne soit jugée très sérieuse et très répandue dans l’Etat d’où le (ou la) réfugié(e) est originaire, n’est pas jugé suffisant pour être défini comme une forme de persécution. De plus, le fait d’être contrainte de se conformer au code vestimentaire imposé aux femmes dans certains pays islamiques, n’est pas jugé suffisant par les tribunaux américains pour obtenir le droit d’asile. Les demandes de trois Iraniennes ont été rejetées par trois Cours d’appel différentes [20]. Il n’y a donc pas de divergence de vues à ce sujet entre les différents « circuits » qui ont été amenés à entendre ces appels.

Les opinions politiques

Le droit d’asile a été accordé pour la première fois à une femme pour ce motif en 1987 dans l’affaire Lazo-Majano. En 1992, la Cour suprême dans l’arrêt INS v. Elias Zacarias (502 U.S. 478) a précisé que l’opinion doit être attribuée à la victime de la persécution et non à l’Etat qui l’inflige. En 1997, Alla Pitcherskaïa, persécutée par les autorités russes parce qu’elle défendait les droits des gays et des lesbiennes s’est vu accorder le droit d’asile pour ce motif. La Cour d’appel du 9ème Circuit a cité dans cet arrêt l’affaire Fisher dans laquelle elle avait déclaré, en 1996, qu’une demande pouvait être fondée sur une opinion politique attribuée (imputed political opinion). Pour sa part, la Cour d’appel du 3ème Circuit a reconnu dans l’affaire Fatin que la crainte d’être persécutée pour ses opinions politiques peut être fondée sur le fait d’exprimer son opposition à une discrimination institutionnalisée à l’encontre des femmes.

L’appartenance à un groupe social particulier

Le motif qui, aux Etats-Unis, suscite de grandes divergences d’interprétation est celui de l’appartenance à un groupe social particulier. Cet état de fait est très préjudiciable aux femmes qui demandent le droit d’asile, le plus souvent, pour ce motif.
Il existait, jusqu’à ce que le BIA rejette la demande de Rodi Alvarado Pena en 2001, deux interprétations de cette partie de la loi de 1980, ce que soulignaient les Recommandations du Service d’immigration et de naturalisation en 1995, sans pour autant donner des instructions particulières à son personnel afin de remédier à ce problème en tentant de réduire les disparités dans le traitement des demandes. En effet, en 1985 le BIA a défini, dans l’affaire Matter of Acosta, l’appartenance à un groupe social particulier comme étant le fait d’être : « membre d’un groupe de personnes qui partagent et possèdent une caractéristique inaltérable ». Cette caractéristique peut être innée, comme le sexe ou les liens familiaux ou la couleur de la peau ; elle peut également résulter d’une expérience antérieure partagée par les membres de ce groupe. Le 1er Circuit fonde ses décisions sur cette interprétation. La Cour d’appel du 3ème Circuit s’est appuyée sur Matter of Acosta dans l’affaire Fatin. Cela a été également le cas, en 1996, lorsque le BIA a accordé le droit d’asile à Fauziya Kasinga, mais l’on observe que le groupe a été défini de manière très étroite [21]. En 1991, la Cour d’appel du 2ème Circuit a rejeté une demande d’asile fondée sur le sexe, arguant qu’il ne peut être le seul critère permettant de définir l’appartenance à un groupe social particulier (Gomez v. INS) mais en mars 2006, elle s’est appuyée sur Matter of Acosta pour décider l’affaire Gao [22]. Le 8ème Circuit a affirmé que le genre (gender) était une catégorie trop large (too broad) pour définir à lui seul ce motif de persécution.
Pour sa part, le 9ème Circuit qui rend le plus grand nombre de décisions en matière de droit d’asile, a élaboré en 1986 sa propre interprétation de ce motif de persécution dans l’affaire Sanchez-Trujillo. Elle repose sur les quatre critères suivants : 1) le groupe de personnes identifié par le demandeur est-il un groupe social particulier en vertu des lois en vigueur ? 2) le demandeur peut-il être identifié comme appartenant à ce groupe ? 3) Le groupe a-t-il été l’objet de persécutions du fait des caractéristiques de ses membres ? 4) Y-a-t-il des circonstances particulières qui justifient que le simple fait d’appartenir à ce groupe est en soi suffisant pour admettre le demandeur comme réfugié ? Il est important de souligner que le 9ème Circuit a refusé d’inclure les liens familiaux parmi les critères pouvant permettre d’établir l’appartenance à un groupe social.
Les problèmes suscités par ces divergences d’interprétation d’un « circuit » à l’autre sont de deux ordres : d’une part, elles rendent les décisions aléatoires, puisque l’une émane du BIA et l’autre d’une seule Cour d’appel, d’autre part, les Etats-Unis contrairement à d’autres pays de common law, en particulier le Canada, n’ont pas clairement établi comme principe qu’une demande d’asile peut être uniquement fondée sur le sexe ou sur la parenté, ce qui constitue un obstacle majeur pour les femmes victimes de violences familiales ou conjugales. Les tribulations de Rodi Alvarado Pena, comme le traitement juridique de cette affaire, illustrent ces problèmes.
En 1999, malgré les Recommandations mises en place par le Service d’immigration et de naturalisation, cette réfugiée originaire du Guatemala s’est vu refuser le droit d’asile par le BIA, en dépit des sévices dont elle a été victime. Les attendus du jugement font apparaître que le critère établi dans Matter of Acosta n’est qu’un point de départ. Selon le BIA, le groupe social dans le cas de Madame Pena pouvait être défini comme celui des femmes battues, mais il n’y avait pas de preuves suffisantes, selon le tribunal, qu’au Guatemala les violences conjugales étaient si répandues que l’Etat pouvait être considéré comme ayant failli à la mission de protéger ses citoyens. Par la suite, Janet Reno, qui occupait le poste d’Attorney General a annulé la décision du BIA et évité à Rodi Alvarado Pena d’être déportée. Elle a également demandé que de nouvelles règles relatives au traitement des réfugiées victimes de violences conjugales soient élaborées. Elles ont été publiées dans le Federal Register le 7 décembre 2000 (65 Fed. Reg. 76,588) mais elles n’ont pu être promulguées avant que George W. Bush ne prenne ses fonctions. Le nouvel Attorney General John Ashcroft, après diverses tergiversations, a renvoyé l’affaire Pena devant le BIA qui n’a pas rendu de nouvelle décision. Bien qu’elle n’ait pas été expulsée, Rodi Alvaro Pena n’a toujours pas le statut de réfugiée. Les attendus de ce jugement, même si celui-ci a été annulé [23], ont créé la confusion en ce qui concerne le test à appliquer pour décider si les femmes victimes de violences conjugales ont apporté la preuve de leur appartenance à un groupe social particulier [24] et la publication d’un nouveau règlement, maintes fois annoncée puis reportée, entretient une situation qui est préjudiciable aux femmes demandeurs d’asile dont les difficultés pour obtenir le statut de réfugiée ont été accrues à la suite des lois votées depuis 11 septembre 2001.

III. Droit des femmes demandeurs d’asile et lutte contre le terrorisme

Depuis les attaques terroristes dont ils ont été l’objet, les Etats-Unis ont créé le Homeland Security Department, réorganisé leur système de contrôle des frontières [25] et leur Service d’immigration et de naturalisation. Il est devenu le Service de l’immigration et de la citoyenneté américaine. Le BIA, qui réexamine en appel les décisions relatives aux demandes d’asile prises en en première instance, a été réorganisé par John Ashcroft en 2002. Le nombre de juges a été réduit de 23 à 11 [26]. Dans le même temps, les nouvelles procédures mises en place pour accélérer le traitement des demandes en première instance ont augmenté le pouvoir discrétionnaire des juges de ces tribunaux [27].
Depuis le 1er avril 1997, d’importantes modifications avaient déjà été apportées aux procédures de demande d’asile à la suite du vote de l’Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act en 1996. Le délai pour faire cette demande avait été réduit à un an pour toute personne présente sur le sol américain, quelque soit son statut. La loi spécifie que le demandeur doit apporter « des preuves claires et suffisamment convaincantes » (clear and convincing evidence) pour que sa requête puisse aboutir. Cette loi spécifie également que le Ministre de la Justice peut refuser la demande en fonction d’accords avec d’autres « pays refuges ». De plus, si le droit d’asile a déjà été refusé, à moins que les circonstances aient changé de façon significative, toute nouvelle demande est irrecevable.
La loi prévoit que les personnes en possession de documents non valables ou falsifiés soient expulsées selon une procédure accélérée (expedited removal) sauf si elles demandent le droit d’asile. Dans ce cas, elles sont mises en détention durant la période où les autorités examinent leur cas, une disposition particulièrement défavorable aux femmes demandeurs d’asile et aux enfants qui les accompagnent.
Le 11 mai 2005, le Président Bush a approuvé le Real ID Act qui aggrave les dispositions prises par la loi de 1996. De nombreux sénateurs se sont opposés à cette loi. Votée à la Chambre des Représentants avec une série de mesures relatives au financement de la guerre en Irak et à l’aide apportée aux victimes du tsunami, elle n’a pas été débattue.
La réglementation mise en place et publiée dans le Federal Register précise que les juges sont autorisés à expulser les personnes qui ne peuvent fournir des documents apportant la preuve des persécutions dont elles ont été victimes ou lorsqu’il y a des changements, même mineurs, entre la version des faits fournie au personnel de l’immigration puis au juge. Ces dispositions ne tiennent pas compte d’un certain nombre de facteurs mentionnés pourtant dans les Recommandations de 1995 [28] afin attirer l’attention des personnels du Service d’immigration sur les difficultés des femmes réfugiées à relater les persécutions dont elles ont été victimes. De plus, elles sont contraires à la jurisprudence existante. En effet, dès 1987, il a été établi que seul l’entretien est nécessaire pour déterminer la crédibilité du demandeur et que des erreurs mineures n’affectent pas la crédibilité de ce témoignage (Matter of Mogharrabi, BIA, 1987) [29] . Celui (ou celle) qui fait la demande peut, si cela est matériellement possible, fournir tout document destiné à corroborer son témoignage (Matter of J – M- J, BIA, 1997).
De surcroît, cette nouvelle réglementation fait apparaître un obstacle supplémentaire : la charge de la preuve a été modifiée. La personne demandant le droit d’asile doit apporter la preuve que l’un des cinq motifs cités dans la loi de 1980 est la raison principale (central) des persécutions dont il (ou) elle a été l’objet [30]. Les Recommandations de 1995 conseillaient au personnel du Service d’immigration et de naturalisation d’examiner si la demande d’une femme réfugiée pouvait être recevable en raisons de plusieurs motifs cités dans la loi de 1980. Toutes ces dispositions constitueront des difficultés supplémentaires pour les femmes, déjà très vulnérables [31].
La même année a été voté l’Anti-Terrrorism and Illegal Immigration Control Act qui facilite le recours à une procédure d’expulsion accélérée (expedited removal) pour les personnes en possession de documents non valides, lesquelles sont souvent des demandeurs d’asile, sans que celles-ci puissent obtenir le réexamen de cette décision par un juge.
Afin de lutter également contre le terrorisme, les Etats-Unis ont signé un traité avec le Canada, intitulé le Safe Third Country Agreement, en vertu du U.S. / Canada Smart Border Plan, qui s’avère être particulièrement préjudiciable aux femmes demandeurs d’asile. Il oblige, en effet, toute personne entrant sur le territoire des Etats-Unis à faire sa demande d’asile dans ce pays. Or les dispositions de la loi américaine sont beaucoup moins favorables aux femmes que celles de la loi canadienne. Cet accord les prive de la possibilité d’y obtenir le droit d’asile.
Enfin, beaucoup de femmes victimes de persécutions – en particulier celles victimes de violences conjugales, formulent une demande en vertu des dispositions de la Convention des Nations Unies contre la torture parce qu’il n’y a pas besoin de prouver le motif pour lequel les persécutions ont été subies. Les protections apportées par cette Convention sont moins favorables que celles de la Convention de 1951. Elles ne donnent pas le droit d’asile et ne permettent pas le regroupement familial, mais elles permettent de ne pas être déportée si la preuve des persécutions est jugée crédible. Cette Convention a été adoptée par les Nations-Unis en 1984. Les Etats-Unis ne l’ont ratifiée qu’en 1994 et l’article 3 qui oblige les Etats signataires à ne pas expulser, refouler ou extrader une personne vers un autre Etat où il y a suffisamment de raisons de penser que cette personne pourrait être en danger d’y être torturée, n’a été incorporé dans le droit américain qu’en 1998. Afin d’être en accord avec la loi de 1996, les Etats-Unis excluent d’appliquer l’article 3 de la Convention aux personnes ayant un casier judiciaire ou ayant commis une infraction. Or, le titre II de la loi prévoit des sanctions plus sévères pour les personnes en possession de faux documents.
Outre les restrictions apportées par les Etats-Unis à l’application de l’article 3, sous l’influence de John Ashcroft, deux dispositions de la Convention ont été interprétées de manière très étroite. D’une part, les femmes victimes de violences conjugales doivent maintenant prouver que l’Etat qu’elles ont fuit donnait son assentiment à de tels sévices (willful acceptance), et non pas qu’il fermait les yeux sur de tels agissements (willful blindness). Les Cours fédérales du 2ème Circuit et du 9ème Circuit ont rejeté cette interprétation du terme « acquiesence » dans le texte de la Convention [32]. D’autre part, afin de ne pas être expulsées, ces femmes doivent démontrer que l’auteur des faits avait une intention particulière (specific intent) pour infliger de tels sévices, alors que le texte de la Convention requière seulement la preuve que les violences subies résultaient de faits intentionnels (intentional infliction). La charge de la preuve est donc modifiée par cette interprétation [33].

S’il est vrai que le souci des Etats-Unis d’assurer leur sécurité est légitime, il n’en demeure pas moins que ces nouvelles lois, l’interprétation restrictive de certains instruments internationaux et l’absence d’une nouvelle réglementation destinée à remédier à la non reconnaissance des persécutions fondées sur le sexe [34] rendent l’obtention du droit d’asile aux Etats-Unis pour les femmes réfugiées particulièrement difficile, malgré la mobilisation constante des associations qui les défendent au point que certains y voient non seulement la volonté de réduire le nombre de demandes depuis 2001, ce qui s’est en effet produit, mais aussi le fait d’un pays qui fait preuve de discrimination à l’encontre de femmes vunérables [35], alors que d’autres pays ont été sensibles à leur détresse, comme en témoigne leur jurisprudence et les règles qu’ils ont édictées concernant les femmes demandeurs d’asile [36].

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http://www1.umn.edu/humanrts/
http://www.watchingjustice.org/
http://uscis.gov/
http://www.irb-cisr.gc.ca/
http://www.asylumlaw.org/

[1] Il s’agit de la Conclusion n°39 (k)

[2] Ce fut à la Conférence de Beijing dans la Conclusion 77(g)

[3] Le texte de ces Directives a été publié par International Journal of Refugee Law, Vol. 14, N° 2/3, 2002, 457-470 : « Guidelines on International Protection : Gender-Related Persecution within the context of Article IA(2) of the 1951 Convention and /or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees »

[4] Le texte des Directives canadiennes de 1993 a été publié par International Journal of Refugee Law, Vol. 5, N° 2, 298-318.

[5] Voir par exemple : “Compendium of Decisions, Guideline 4, Women Refugee Claimants Fearing Gender-Related Persecution : Update”. Immigration and Refugee Board, February 2003 : http://www.irb-cisr.gc.ca

[6] Voir Robyn Emerton, 2005.

[7] Cité dans cet article comme « les Recommandations ». Une étude comparative des dispositions prises par le Canada en 1993 et les Etats-Unis en 1995 a été faite par l’auteur. Voir Elisabeth Boulot, « Défense des femmes demandeurs d’asile : les recommandations du Service d’immigration et de naturalisation depuis 1995 » dans Catherine Collomp et Mario Menéndez (éds), Exilés et réfugiés politiques aux Etats-Unis 1789-2000, Paris : CNRS Editions, 2003, 255-268.

[8] Il faut souligner que ce test est en contradiction avec celui qui fut appliqué par la Cour d’appel du 3ème circuit dans l’affaire Fatin en 1993 : « persecution is an extreme concept that does not include every sort of treatment our society regards as offensive ».

[9] Pour les Philippines, le BIA a rendu deux décisions : In re T-M-B et In re V-T-S et pour le Guatemala, In re C-A-L en 1997. la Cour d’appel du 9ème Circuit a accordé le droit d’asile à Reina Garcia-Martinez, également originaire du Guatemala, en 2004 (Garcia-Martinez v. Ashcroft), voir D.M. Osborne, 2006. Pour le Congo, il s’agit de l’arrêt de la Cour d’appel du 3ème Circuit (Zubeda v. Ashcroft, 2003).

[10] Liv v. Ashcroft (9ème Circuit, 2001) et Feng v. Ashcroft (3ème Circuit, 2004). La Cour d’appel du 11ème Circuit a demandé au BIA de réexaminer la demande d’asile d’une chinoise ayant refusé de se soumettre à une méthode contraception (Yang v. Gonzales, 2005).

[11] Voir http://www.uhastings.edu/cgrs/ et Karen Musalo et Stephen Knight, 2003, 11. En 2000 a été voté le Victims of Trafficking and Violence Protection Act. En 2005, la Cour d’appel du 6ième Circuit a refusé le droit d’asile à une jeune Albanaise craignant d’être vendue comme prostituée si elle retournait dans son pays (Rreshrja v. Gonzales).

[12] Voir Kris Ann Basler Moussette, 1996, 388.

[13] Un journaliste a par la suite révélé que cette demande avait été faite sous une identité d’emprunt.

[14] En mars 2004, la Cour d’appel du 9ème Circuit a demandé au BIA de rouvrir le dossier d’une Nigérienne victime de mutilation génitale : Azanor v.Ashcroft.

[15] Voir Tanya Domenica Bosi, 2003.

[16] Voir Pitcherskai v. INS (9ème circuit, 1997) , Matter of Anon (décision rendue en Californie en 2001). Hernandez Montiel v. INS (9ème Circuit, 2000) et l’article de Arwen Swink, 2006.

[17] Voir Pamela Goldberg et Nancy Kelly 1993, Deborah Anker, Lauren Gilbert, Nancy Kelly 1997, Patricia Seith 1997.

[18] Voir Shanyn Gillepsie, 2003. Rodi Alvarado Pena a été défendue par Karen Musalo.

[19] Voir Karen Musalo et Stephen Knight 2003, Jason Hoppin 2003, Danette Gomez 2004, Michael G. Heyman, 2005.

[20] Fatin v. INS (3ème Circuit, 1993), Fisher v. INS (9ème Circuit, 1996) et Yadergar-Sargis v. INS (7ème circuit, 2002)

[21] Il s’agit de femmes Iranniennes “féministes” dans le premier cas : « Iranian women who refuse to conform to the Iranian Government’s gender-specific laws and social norms may well satisfy the Acosta definition » (12F.3d1233, 1241, 1993) et de jeunes Togolaises membres d’une tribu spécifique dans le second : « In accordance with Acosta, the particular social group is defined by common characteristics that members of the group cannot change, or should not be required to change because such characteristics are fundamental to their individual identities. The characteristics of being a “young woman” and a “member of the Tchamba-Kunsuntu Tribe” cannot be changed”, même si le tribunal admet que les mutilations génitales sont une atteinte à l’intégrité du corps féminin : “The characteristic of having intact genitalia is one that is so fundamental to the individual identity of a young woman that she should not be required to change it.”, 21 I & N Dec. 357, 367.

[22] “We need not decide the exact scope of Gomez here because Gao belongs to a particular social group that shares more than a common gender. Gao’s social group consists of women who have been sold into marriage … and who live in a part of China were forced marriages are considered valid and enforceable.”, New York Law Journal, Vol.235, March 13, 2006.

[23] Le jugement, rendu en 1999, a été annulé début janvier 2001, c’est à dire quelques semaines avant que Janet Reno cesse ses fonctions.

[24] Voir Shanyn Gillepsie, 2003, Karen Musalo et Stephen Knight, 2003, Michael G. Daugherty, 2003, Karen Musalo 2003, Jennifer Podkul, 2005.

[25] Le National Security Exit Entry System prévoit que les ressortissants de certains pays qui n’ont pas la nationalité américaine (en particuliers les arabes et les musulmans) soient enregistrés par le Service d’immigration.

[26] Federal Register 54, 878 (26 Août, 2002).

[27] The New York Times, 26 décembre 2006, Adam Liptak : “Court Criticize Judges’s Handling of Asylum” Cases”.

[28] La plupart des demandeurs d’asile ne parlent pas anglais et ne disposent pas toujours d’un interprète professionnel et encore moins d’un avocat pour les défendre. Certaines réfugiées ont subi des sévices qu’elles répugnent à mentionner lors d’un premier contact avec les autorités américaines.

[29] Voir également l’arrêt Settenda v. Ashcroft dans lequel la Cour d’appel du 1er Circuit, en 2004, affirme : « An applicant must support his claim through credible testimony at all stages of the proceedings, and if the testimony is credible, it may be sufficient to sustain the burden of proof without corroboration » 377 F.3d 89, 93.

[30] Ce changement est en contradiction avec ce qui a été décidé en matière de charge de la preuve par la Cour suprême dans INS v. Elias-Zacarias en 1992 (502 U.S. 478) et par le BIA dans Matter of S – P en 1996. De plus, il a été précisé par le BIA dans Matter of S – M – J que c’est au personnel de l’immigration ou au juge d’apporter la preuve relative à la situation générale dans le pays dont le demandeur est originaire. Le 9ème Circuit a édicté ses propres règles, favorables aux réfugiés et en désaccord avec les règles récemment édictées.

[31] Voir Jane Fleming, 2005 et Maria Silenzi Cianciarulo, 2006.

[32] Khouzam v. Ashcroft (2ème Circuit, 2004) et Zheng v. Ashcroft (9ème Circuit, 2003)

[33] Voir Lori A. Nessel, 2004.

[34] Des informations publiées dans la presse en mars 2006, faisaient état d’une possible publication d’une réglementation par Alberto Gonzales avant l’été 2006, voir Tresa Baldas. En septembre 2006, elles ne sont toujours pas parues.

[35] Plusieurs auteurs sur lesquels s’appuie cette étude partagent le sentiment que les réticentes des Etats-Unis à mieux prendre en compte les demandes d’asile de la part des femmes sont le fait d’un « gender-biased country », ou reflète les effets pervers de politiques qui se veulent « gender-neutral ». Voir en particulier : Tania Domenica Bosi, Joan Fitzpatrick, Danette Gomez et Lori A. Nessel. Cependant, il faut souligner que les Etats-Unis ont voté en 1994 le Violence Against Women Act qui a été amendé en 2000 en faveur des femmes immigrées victimes de violences perpétrées par un citoyen américain. Cette loi a été de nouveau amendée en 2005 et approuvée par le président le 5 janvier 2006 afin de mieux les protéger (P-L 109-162).

[36] Le Canada en 1993, l’Australie en 1996, la Grande-Bretagne en 2000 et la Nouvelle-Zélande.