La notion de persécution

La notion de persécution est au cœur de la définition du réfugié dans le droit international contemporain. Elle est au centre des enjeux des politiques migratoires et d’asile. L’enjeu est d’autant plus crucial que c’est un outil juridique qui peut avoir des conséquences tangibles sur l’existence de certains individus. D’emblée, il apparaît qu’une tension inhérente s’attache à cette notion car, comme toute norme juridique, la notion de persécution doit être appliquée d’une façon universelle, c’est à dire de la même façon pour tous, mais à des cas particuliers. Comme le droit d’asile, la notion de persécution s’inscrit dans une dimension dérogatoire.

Recherche exploratoire : entre vide critique et trop plein usuel

La première phase de l’investigation a consisté en un recensement des définitions du terme « persécution ». Pour ce, divers types de dictionnaires ont été consultés : d’usages, d’étymologie, historique, critique, etc. et dans la mesure du possible des dictionnaires de langues étrangères. Bien entendu, l’expression française est largement sur représentée.

Tous les dictionnaires étymologiques, français d’autres langues, pointent vers une origine similaire. Le terme « persécution » provient du latin « persequi » signifiant « poursuivre » [1]. D’autres indiquent une étymologie plus récente, provenant du latin ecclésiastique « persecutio » [2], qui ultimement revient à la forme « persequi ». Une dernière série de dictionnaires évoquent les origines du terme à partir des étymologies de langues régionales. « Persécution » proviendrait ainsi du provençal « persequieyre », du catalan « persquetor », de l’italien « persecutore »,... mais à nouveau, tous les chemins mènent à Rome [3]. Dans le même sens, des dictionnaires étrangers pointent vers la même origine [4]. La provenance latine du mot étant assurée, l’enquête s’est naturellement tournée vers des dictionnaires latins, afin de remonter le plus loin possible dans l’étymologie du mot. L’un d’entre eux indique le mot « persequor » qui signifie « poursuivre », « attaquer en justice », « persécuter (les chrétiens) la religion » [5]. Pour le second, l’origine est peut être plus obscure puisqu’il n’y a pas d’entrée précise pour « persequi » mais des renvoies à « perseuērō » qui renvoie à « seuērus » signifiant « sévère, dur, grave, austère » et s’utilise autant pour les choses que pour les personnes [6]. Quoiqu’il en soit sa racine étymologique est imprégnée de l’idée d’une dialectique entre un poursuivant et un pourchassé.

Trois constats doivent ici être retenus. Tout d’abord, le mot « persécution » est d’origine latine. Deuxièmement, dans son acception latine, il évoque l’idée d’une « poursuite » mais d’une poursuite judiciaire, reposant sur le droit positif. La « persécution » latine est une affaire de justice. Troisièmement, le mot connaît une première inflexion lorsqu’il est introduit dans le latin ecclésiastique. Dans sa forme, il devient « persecutio ». Son sens quant à lui subit un renversement total puisqu’il évoque une injustice, justement. L’Eglise s’est appropriée le mot pour évoquer les « persécutions » que les chrétiens subissent dans les premiers siècles de notre ère. Il est probable, par conséquent, que la connotation négative du mot s’effectue avec la victoire du christianisme et du droit canonique sur le paganisme et le droit romain. Ainsi pour les premiers exégètes chrétiens le mot « persecutio » sert à évoquer ces poursuites judiciaires que les romains ont engagés contre les premières communautés chrétiennes, avec des issues sanglantes parfois. Mais le mot n’est peut être pas déjà investi des autres significations que l’on trouve aujourd’hui dans le mot « persécution » tel que : tourmenter, martyriser, opprimer, harceler, discriminer voire taquiner. Chacun de ces sens s’est adjoint à la signification originelle de poursuite judiciaire à des moments qu’il est difficile d’identifier, sans compter que cela a dû s’opérer à différents moments dans différentes cultures. D’après la plupart des dictionnaires, la première occurrence du verbe « persécuter » provient d’un texte de Saint Léger, au Xe siècle, évoquant justement une des 9 (ou 26 c’est selon [7]) persécutions subies par les chrétiens tout au long de l’Histoire. Quant au mot « persécution » lui même la plus vieille occurrence date de 1155 [8].

Quelques dictionnaires d’anciens et moyens français ont été consultés afin de tenter de déterminer quand le mot « persécution » se retrouve investi d’autres significations. Il évoque le « danger » dès le XIIe siècle [9]. Au XIVe siècle, le sens premier est toujours celui d’une poursuite judiciaire, mais il évoque aussi la « poursuite après combat » et plus largement « le danger, l’épreuve, la calamité » [10]. Au XVIe siècle, le mot signifie également l’idée d’un « effort pour obtenir » ou pour se « débarrasser » de quelque chose [11]. A la fin du XVIIe, le terme implique l’idée de « tourment, peine, ou guerre que l’on fait à une ou plusieurs personnes parce qu’on les hait » [12]. Les trois premiers termes sont assez édifiants. D’abord, le mot « peine » est rétrogradé en seconde position. Dès lors on peut supposer que la dimension judiciaire du mot a connu un affaiblissement. « Tourment » est désormais la première caractéristique. La « persécution » provoque donc des souffrances. Enfin, plus étonnant, elle est également associée à la « guerre ». Cette arrivée semble tardive, si l’on se rappelle la charge religieuse du mot véhiculé par des exégètes chrétiens dès le Xe siècle. Autrement dit, l’association à la « guerre » de « persécution » date certainement de l’époque des guerres de Religions, en France à la fin du XVIe siècle essentiellement, et de la Guerre de Trente Ans (1618-1648). Toutefois, ce fossé temporel est peut être du à l’absence dans notre corpus d’un dictionnaire datant du début du XVIIe siècle. En arrivant au XIXe siècle, il apparaît que le mot est encore largement associé aux persécutions chrétiennes, celles qui ont été subites, comme celles qui ont été infligées [13]. C’est donc au cours du XXe siècle que le terme « persécution » a été associé à des actes subis par des migrants et des réfugiés, demandeurs d’asiles, probablement des suites des conflits mondiaux qui ont déplacé des millions d’individus. Enfin, d’autres définitions y adjoignent l’idée d’une « poursuite sans relâche » par des traitements cruels et des synonymes : « tourmenter » et « importuner ou affliger sans cesse » [14] « poursuivre sans relâche ». C’est le caractère systématique et répété qui est souligné ici.

En consultant des ouvrages dans d’autres langues on arrive à des significations très proches. En espagnol : « Intento de alcanzar lo que huye. Acoso con malos tratos, castigos y penas corporales que se da a una persona o a un grupo por motivos ideológicos. Intento de acabar con algo que se consideraba negativo » [15] ou, pour un autre aperçu : « Intento de alcanzar a una persona o animal. Acción de seguir a los miembros de una doctrina o grupos para causarles el mayor daño posible. Continuas molestias que sufre una persona que se siente asediado por otra. Intento de una persona de conseguir una cosa. Acción de proceder judicialmente contra una falta o un delito » [16]. La seconde est édifiante en ce qu’elle montre que l’association aux poursuites judiciaires a été repoussée en dernière position. Les deux témoignent du virage de la « persécution » désormais identifiée à des maux infligés à une personne ou à un groupe pour des motifs idéologiques (laïque ou spirituel ou autres). En portugais, on a « Ato o efeito de perseguir, persecuçâo. Tratamento injusto e cruel infligido com encarniçamento. » [17]. Ici, il est précisé que la persécution est aussi bien une action qu’un effet. Par ailleurs, pour qu’un acte soit qualifié comme tel, il doit être simultanément injuste et cruel. En anglais, enfin :

« to harass, afflict, hunt down or put to death for religious or political opinion » [18] ou encore « to pursue, chase, hunt, drive with attempts to kill, catch or injure. To follow up, pursue, prosecute, carry out, go through with something. To pursue with malignancy or enmity and injurious action ; to oppress with pains and penalties for the holding of a belief or opinion held to be injurious or heretical. To harass, trouble, vex, worry, importune. To prosecute at law. [mais encore] a dialectical or humorous substitution for prosecute » [19].

Dans les deux acceptions anglaises, l’idée de mort est avancée clairement. La « persécution » mène à l’exécution de personnes ou groupes selon certaines motivations, parfois préméditées. Il apparaît également que le mot connaît une extension vers des domaines de moindres intensités comme la vexation ou l’humour.

Une deuxième étape de l’investigation a consisté à se départir des dictionnaires d’usages communs pour se tourner vers des thésaurus, ou des dictionnaires critiques, afin d’y trouver des définitions plus problématisées. Nous avons débuté par le Dictionnaire de la violence sans trouver aucune occurrence du terme « persécution » ou « persécuter », ce qui apparaît de prime abord comme contre intuitif, en tant que la persécution est souvent entendue dans le sens commun comme une nuisance qui fait appel à une forme de violence (physique, psychologique, mentale) [20]. Par la suite, nous avons consulté les Dictionnaire du corps : en sciences humaines et sociales [21] et le Dictionnaire du corps. La raison de ce choix tient au fait que tout être humain s’inscrit dans un corps sur lequel s’exerce la persécution. Par ailleurs, les deux ouvrages s’inscrivent dans des perspectives transdisciplinaires mêlant l’expertise de chacun des domaines composant les sciences humaines et sociales, de sorte que l’on peut escompter un point de vue qui se départit du tropisme juridique trop souvent rencontré lorsque l’on s’intéresse à la notion de persécution. Le premier reconnaît que « le corps humain est une construction sociale » [22]. De là, on comprend que le corps est non seulement l’enveloppe physique, la prison charnelle en somme, mais aussi son extension et son existence sociale, autrement dit, une multitude d’élément qui participent de la définition du corps sans le restreindre à la biologie. La persécution peut alors aussi bien s’exercer sur le corps physique que sur les éléments – pour simplifier nous pouvons dire la culture – qui permettent de définir ce corps (et qui lui sont extérieurs). Ce second corps, entraine fatalement la prise en compte d’une vaste diversité de formes de persécution, puisqu’il en existe, potentiellement, autant qu’il y a de formes de percevoir le corps. Si la consultation des introductions et avant-propos de ces dictionnaires apporte des pistes de réflexions intéressantes, il n’en demeure pas moins qu’aucun n’a d’entrée pour les termes « persécution » ou « persécuter ». Finalement, le résultat le plus surprenant se trouve dans le Dictionnaire des droits de l’homme, rédigé par plusieurs professeurs de droit puisque, à nouveau, aucune occurrence des mots « persécution » ou « persécuter » ne peut être trouvée. Ce résultat est d’autant plus incongru que ce sont bel et bien les juristes qui l’on promu au rang de provision juridique et l’utilise pour rendre des verdicts qui mettent parfois en jeu l’existence d’individus. Enfin, selon l’Encyclopaedia Universalis :

« Persécuter, ce fut d’abord suivre ou poursuivre en justice (persequi), jusqu’au bout. Les persécutions du pouvoir romain contre les chrétiens et celles de l’Inquisition contre les hérétiques furent des actions judiciaires régulièrement menées. L’acharnement que peut mettre contre un homme l’appareil judiciaire – ceux qui le servent et ceux qui le déclenchent – a servi de modèle à une conduite humaine qui appartient à l’agressivité et au sadisme et qui a acquis par rapport à eux une certaine autonomie. La persécution garde de son origine judiciaire le procédé licite (elle évite le délit), la justification (elle a bonne conscience), l’absence de colère (elle est froide) ; elle diffère encore des autres actes agresso-sadiques (meurtre, coups et blessures, etc.) par la préméditation et la persévération. Elle se développe lentement, progressivement, tâche d’obtenir l’humiliation, la fuite ou le suicide de sa victime, esquivant ainsi la pénible nécessité de la supprimer.

Comprendre comment et pourquoi un homme est amené à en persécuter un autre, et un groupe à persécuter un groupe minoritaire, c’est poser dans toute son ampleur le problème du mal ou de l’agressivité, le choix du vocabulaire dépendant d’une option normative devant les diverses formes de la violence.

D’autre part, s’il y a des hommes qui en persécutent d’autres, il y aura des persécutés qui intéresseront la victimologie, et aussi des personnes qui se croiront persécutées, même si elles ne le sont pas, et qui intéresseront la psychiatrie, puisque leur fausseté de jugement relève du délire. Et, comme ce sont souvent les mêmes qui persécutent et se croient persécutés, on aura à s’interroger sur cette dialectique de réciprocité. » [23]

Par la suite G. Torris distingue le persécuteur et le persécuté et explique, à propos du premier :

« La persécution est à sens unique, du plus fort au moins fort ; elle échoue chaque fois que l’autre se montre indifférent, « imperméable », inaccessible, invulnérable ; et, pour forcer cette résistance passive que le bourreau accumulera la quantité de ses avanies dans une progression sans fin de la nocivité.
L’infériorité de la victime n’est pas toujours patente ou originelle ; le persécuteur l’obtiendra par son action même » [24]
Ce segment de la définition renvoie déjà à l’idée d’une répétition, d’un caractère systématique, mais aussi à une perception de la persécution. Par ailleurs, Torris parle d’une « progression sans fin de la nocivité » face à l’absence de perception de la persécution. Autrement dit, la persécution peut faire partie intégrante d’une routine et en cela elle n’est pas perçue par celui qui la subie. Ce n’est qu’à l’occasion d’une rupture dans le quotidien que la persécution jaillit. Pour ce qui est des conduites persécutrices il affirme : « on exclura [...] institutions cruelles ou injustes, non haineuses » [25]. Il rappelle ensuite une typologie des persécutions : persécution-compensation contre la réussite de certains groupes, persécution-homogénisante afin de faire disparaître les individus qui menacent l’intégrité du groupe, et la persécution-sacrificielle [26]. Son analyse puise beaucoup dans la littérature psychologique et psychanalytique, renvoyant à une autre utilisation de la notion étudiée ici : le délire de persécution.

Globalement, ce vide définitionnel juridique est-il révélateur d’une faiblesse ou d’une incapacité à cerner les limites d’une notion pourtant capitale pour le droit international et les droits nationaux relatifs à l’asile et l’immigration ? Ou bien cela participe-t-il d’une volonté, voire d’une nécessité, de maintenir cette notion dans un flou conceptuel ce qui peut alors en favoriser les interprétations diverses et conflictuelles, et par là confère un pouvoir relativement discrétionnaire et arbitraire aux acteurs qui la manient ?

Un troisième moment de la recherche a consisté en l’utilisation des bases de données, des moteurs et méta moteurs de recherches universitaires sur internet. Pour chacun d’entre eux la requête a consisté à rechercher le mot « persécution » (et quand cela a été possible son équivalent en anglais et en espagnol). En fonction des fonctionnalités du moteur des filtres ont pu être appliqués [27]. Par ailleurs, le détour par de nombreux moteur de recherche et la diversité des résultats de ceux-ci, en partie du aux filtres appliqués, permet de questionner la rational qui a présidé à l’élaboration de ces plateformes censée faciliter la recherche universitaires.

Ainsi, sur Googlescholar© on dénombre 76 900 résultat en français, 315 000 en anglais et 30 600 en espagnol. Les corpus sont ici trop vastes.

Sur Cairn© en appliquant les filtres ‘titres’ on dénombre 31 résultats dont près de la moitié associé aux termes ‘juifs’, ‘antisémitisme’ ou d’autres religions ; le filtre ‘résumé’ donne 106 résultat et le filtre ‘texte intégral’ dénombre 6 803 occurrences. Les deux premiers résultats sont relativement exploitables (dans la mesure où certains résultats se recoupent).

Le moteur JSTOR© propose des filtres similaires à ceux de Cairn© et on a respectivement pour les ‘titres’, ‘résumé’ et ‘texte intégral’ les résultats suivants : 636, 412 et 68 884 occurrences. A noter que le site ne propose des résumés que pour environ 10% des articles.

Sur Persée© on monte à 12 959 résultats puisqu’il ne propose pas de filtres relatifs au contenu des textes mais plutôt à leurs formes (articles, chapitre de livre, langues,...).

Le site revues.org© propose 52 résultats avec le filtre ‘titre’, 104 pour ‘résumé’ et 4 383 pour ‘texte intégral’. Par ailleurs, la proposition de filtre par revues a permis d’identifier des publications thématiques qui ont servis par la suite dans la composition des autres corpus, notamment un numéro des Dossiers du Grilh.

Enfin, le moteur Isidore© propose 390 occurrences pour le filtre ‘titre’ et 2 746 pour ‘texte’.

Bien entendu, la plupart des moteurs de recherches proposent des résultats similaires et il ne faut pas cumuler les résultats de chacune de ces requêtes. Le nombre d’occurrence est trop élevé pour être traité, mais cela ne tient pas uniquement des moteurs mais aussi de la requête. Rechercher le mot « persécution » pour en obtenir une définition ou une problématisation conceptuelle n’est pas la solution la plus utile. En fait, il s’avère que la notion ne peut être définie que négativement (par opposition à) ou contextuellement.

La « galaxie lexicale » de la persécution

L’inflation de résultats, révélés par la recherche ci-dessus nous invite à penser la notion de persécution avec d’autres termes qui constituent une sorte de « galaxie lexicale », un ensemble de mot canonique qu’il faut associer au terme persécution pour parvenir à des résultats plus pertinents. Dans le cadre d’une investigation qui s’inscrit dans le champ des politiques de l’asile et de l’immigration on a adjoint les termes : tolérance, violence, harcèlement, discrimination, torture, asile, réfugié, immigration, etc. qui ont permis de restreindre les résultats. On a procédé à des recherches de ces termes dans la plupart des dictionnaires du corpus exploratoire avec relativement plus de succès qu’avec les mots « persécution » et « persécuter ». Progressivement, on s’est aperçu qu’à cette galaxie lexicale qui gravite autour de la persécution, s’ajoute une « nébuleuse » de corolaires souvent issus des formulations juridiques : la « crainte fondée », les « causes prétendues », la « nexus clause » (pour les textes anglophones, la partie de l’article 1-A-2 de la Convention de Genève de 1951 faisant référence aux catégories dérogatoires),...

J.-P. Cavaillé part du postulat que la notion de persécution « est toujours ou presque tenue pour clair et évidente » [28] mais aujourd’hui elle est « devenue une notion juridique, ce que, à ma connaissance, elle n’avait jamais été jusque là ; elle est désormais une notion du droit pénal international (la notion de persécution comme « crime contre l’humanité ») » [29]. Dans son court exposé, Cavaillé recherche les origines de la notion de persécution dans la tradition judéo-chrétienne – sans pour autant assurer qu’il s’agit de la seul source – et affirme que : « l’idée qu’une violence parfaitement légale peut être injuste et scandaleuse, ce qui suppose évidemment l’affirmation de l’existence d’une justice supérieure et indépendante au droit positif, et surtout l’idée suivant laquelle cette violence subie pour la justice, loin d’être infamante est glorieuse pour les victimes » [30]. Par extension, la doctrine augustine a même théorisé une « juste persécution » à l’encontre de ceux qui sont hors de la vérité et dont l’avatar classique est l’Inquisition [31]. Le second faisceau d’origine de la notion provient de la philosophie qui vient justement renier cette idée d’une juste persécution et avancer une première constitution de l’objet en outil juridique. Désormais, « la persécution devient l’exercice de la violence en tant que telle pour des raisons de conscience, quel que puisse être le contenu de cette conscience » [32]. Le troisième moment intervient à la fin du XIXe siècle et s’épanouit sous les régimes totalitaires et autoritaires. La persécution ne vise plus à convaincre et convertir mais à exterminer physiquement et culturellement [33]. La persécution devient un « déni ou une violation de droits fondamentaux » [34] mais la difficulté de son application réside dans le fait qu’elle est un principe juridique qui se doit d’être normatif, tandis que les polémistes qui l’utilisent peuvent la rendre délibérément floue.

La persécution dans les tribunaux

Dans la même revue, F. Maiani se penche sur la notion dans le droit des réfugiés en insistant d’abord sur son caractère indéterminé. Premièrement, la persécution doit être liée à la « nexus clause ». Deuxièmement, la persécution ne se résume pas un acte, mais également à une menace qui pèse sur divers composante de l’individu et non exclusivement sa vie ou sa liberté. Le sens commun ajoute l’idée d’un châtiment imposé par un persécuteur, incarné par un individu ou une institution, injuste, cruel ou sérieux, et persistent [35]. Cette relative indétermination permet donc à la notion de persécution d’être flexible et évolutive. De la même façon, la malléabilité de la notion permet toutes les manipulations imaginables, et déplace la réflexion sur ces nouvelles clauses [36]. De sorte que pour approcher ces débats il faudrait passer par toutes les lois et jurisprudences nationales de chaque Etat pour pouvoir en faire un état des lieux. Pour Maiaini, la notion de persécution devrait se fonder sur les principes contenus dans les droits de l’Homme, c’est à dire, une approche par les droits fondamentaux [37].

O. Quirico propose un exposé de la notion telle qu’utilisée dans les TPI et estime d’emblée que la définition retenue par la CPI est la plus aboutie [38] en tant qu’elle se nourrit de l’expérience des différents tribunaux l’ayant utilisée. A Nuremberg, divers actes réalisés de façon systématiques sont qualifiés de persécution, mais elle n’est qu’un chef d’accusation secondaire, corrélée à d’autres crimes [39]. Lors du TPIY, et du TPIR globalement calqués sur le premier [40], la persécution est considérée comme un « crime contre l’humanité, commis au cours d’un conflit armé, interne ou international, et dirigé contre une population civile » [41]. C’est une violation d’un droit fondamental fondée sur un critère de « gravité ‘substantielle’ (l’importance du droit violé) » et une « gravité ‘circonstancielle’ (intensité de la violation) » [42]. L’intention discriminatoire ou la connaissance d’une dimension discriminatoire dans l’acte de persécution est essentielle [43]. Enfin, la définition de la CPI fait sienne les conditions des tribunaux ad hoc, et conserve une vision très large des critères « discriminatoires » [44]. Ces statuts et jurisprudences des juridictions internationales sont néanmoins destinés à condamner des gens susceptibles d’avoir persécuté, non des individus prétendument persécutés. Tout jugement se fonde sur l’idée d’une responsabilité de l’accusé. Dans le cas des réfugiés c’est un autre type de sentence qui est rendu qui a plus à voir avec l’idée d’éligibilité. Toutefois, chaque jugement, faisant clairement allusion à une persécution d’une population par tel ou tel criminel, devrait logiquement ouvrir les portes de l’asile à tous les individus s’étant retrouvés sous le coup de cette persécution. Il n’apparaît dès lors plus possible de reconnaître la responsabilité d’un individu dans une persécution, sans admettre l’éligibilité de ses victimes au statut de réfugié. Ce serait là, une brèche dans le principe d’asile dérogatoire, en tout cas pour les Etats qui ont ratifié les textes qui instituent ces tribunaux.

Les corolaires

Dans sa thèse de droit, G. Summefield [45] indique que la persécution « n’a été ni défini[e] par cette dernière [la Convention de Genève de 1951], ni par aucun autre instrument du droit international ayant trait aux réfugiés ou avec le droit d’asile », chose qu’il attribue à une volonté de décerner à la notion une certaine flexibilité [46]. Ce flou définitionnel, déjà pointé, appelle plusieurs approches, pour parvenir à cerner la notion. Summerfield propose d’abord de reprendre le terme dans ses acceptions usuelles puis, en vertu de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, de replacer la notion dans son contexte juridique direct (l’article, le document juridique en question, les lois internationales, régionales et nationales enfin) [47]. Il identifie ainsi une série de corollaires qui découlent soit du sens usuel, soit du contexte juridique : la crainte fondée de persécution, la crainte raisonnable de persécution, les motifs de la persécution (la nexus clause), les droits qui sont mis en danger par la persécution, etc.

Par exemple, pour la crainte fondée de persécution, Summerfield souligne l’impératif du requérant qui doit prouver la cohérence et la plausibilité d’une telle persécution. Il détaille ensuite des approches objectives et subjectives qui permettent de l’évaluer [48]. M. Gibney s’intéresse également à ce corollaire du statut de réfugiés qui suspend l’octroi de ce statut à la mise en évidence d’une « well-founded fear of persecution ». Plutôt que de raisonner en terme de quantification et de probabilité, la « crainte fondée d’une persécution » repose désormais sur le principe que « so long as an objective situation is established by the evidence, it need not be shown that the situation will probably result in persecution, but it is enough that persecution is a reasonable possibility » [49]. Il faut néanmoins des indicateurs pour évaluer cette « reasonable possibility » que Gibney puise dans des documents d’Amnesty Internationale et des ministères américains. Il n’en demeure pas moins que ce corolaire est encore une fois tributaire d’un corpus juridique national, donc d’une vision de la persécution qui repose seulement en partie sur des normes universelles.

Sur les motifs de la persécution, Summerfield pointe la nécessité qu’ils soient graves et discriminatoires, où la discrimination équivaut à un traitement différentiel entre celui infligé au requérant (du statut de réfugié) face à un autre individu. Mais toute différence de traitement n’équivaut pas à une discrimination, d’où l’évaluation nécessaire de sa gravité. En outre, il pointe l’enchevêtrement possible de certains motifs dans une même persécution et s’interroge sur la hiérarchisation de ceux-ci [50]. W. S. F. Pickering propose une des rares analyse en terme sociologique des « causes prétendues de persécution » en se basant sur des données et des enquêtes historiques, dans la mesure où les historiens ont largement documenté des cas de persécution, et sur les paradigmes durkheimiens de solidarités. Même s’il admet que chaque situation de persécution est particulière et dispose de sa propre dynamique, Pickering en vient quand même à réduire les causes à deux faisceaux principaux, à savoir des causes religieuses et des causes politiques. La seconde paraît dès lors comme un fourre-tout susceptible de multiples interprétations [51]. Pour en revenir à sa lecture durkheimienne, toute situation de persécution est anormale en cela qu’elle sape la solidarité d’une société et qu’inévitablement si une persécution s’exerce sur un groupe c’est qu’il est rejeté en dehors de la société par le groupe persécuteur [52]. Comme Cavaillé, il estime qu’une des premières causes (historiquement) de la persécution tient de l’imposition d’une vérité religieuse. Une autre cause est celle qui consiste à imposer une conformité face à des groupes déviants et perçus comme un danger pour la stabilité et la cohérence de la société [53]. De là, il ressort que toute autorité qui ne cherche pas à éviter ces situations de désolidarisation ou d’anomie, faillit à sa responsabilité ce qui autorise des exactions. Mais, si l’autorité réagit, elle le fait au minimum en des termes discriminatoires pour une communauté en niant son droit au non conformisme (considéré comme une forme de persécution dans certains droits), et au pire elle le fait en terme de persécution physique. Il ressort de son étude que ni une société fondée sur une solidarité mécanique, ni une autre sur une solidarité organique, ou les deux à la fois ne favorise la persécution d’aucune manière [54].

S. B. Young propose une analyse sur une dichotomie généralement réalisée entre réfugiés (bona fide) et migrants économiques [55]. Young résume ainsi la situation : « The argument divorcing economic migrants from refugees implicitly holds that persécution is a political, social or religious, rather than economic state of affairs » [56], distinction appuyée par les textes canoniques relatifs aux réfugiés [57]. Pourtant, citant les travaux d’un juriste allemand, Young montre bien que des dispositions légales qui touche la dimension économique de l’existence d’un individu peuvent constituer une persécution : s’il est systématiquement discriminé dans l’obtention d’un emploi, ou d’un emploi pour lequel il est qualifié, sujet à une expropriation, etc... en somme, toute mesure qui lui dénie la propriété et l’exercice de ses droits, et particulièrement de ses libertés, en le privant de l’aisance matérielle nécessaire à leur accomplissement [58]. Il s’agit ici, en quelque sorte, d’une « persécution lockienne » en tant que le philosophe définit la liberté comme une absence de contrainte physique qui passe par la disponibilité de ressources pécuniaires et matérielles. Mais la reconnaissance d’une telle situation comme une persécution ne peut s’établir que si l’individu ne recherche pas lui-même cette mise en dépendance, auquel cas il a exercé son libre arbitre – comme s’il a perdu toutes ses ressources en misant – et s’il ne dispose pas d’opportunités satisfaisantes pour se sortir de cette situation comme la non volonté ou l’incapacité d’un gouvernement de rétablir une situation économique viable [59]. Summerfield évoque lui aussi cet enjeux. Très souvent, les corpus de lois et les jurisprudences tendent à considérer la persécution uniquement lorsqu’elle s’attaque à des droits fondamentaux. Or, cette approche témoigne d’une vision très holiste et universaliste, quand elle n’est pas ethnocentrique. En effet, d’une situation historique à l’autre, d’une culture à une autre, le caractère fondamental d’un droit varie fortement [60].

Finalement, les trois principaux corolaires : « nexus clause », « alledged cause of persecution » et « well-founded fear of persecution » sont ambivalents. D’une part, ils contribuent à mieux cerner la notion de persécution telle qu’utilisée dans le droit international et le droit d’asile et donc à donner un cadre tangible aux demandes de réfugiés. Dans le même temps, elles fonctionnent aussi comme des mécanismes d’escapisme judiciaire. En effet, soumise à des traditions juridiques différentes, les interprétations de ces corolaires sont nombreuses. Or, si la notion de persécution est belle est bien centrale, elle n’est que le résultat d’un arbitrage réalisé au cas par cas entre ces annexes.

Le programme de Scott Rempell

Il ressort de ces aperçus quelques lignes directrices de la notion de persécution que S. Rempell a recensé et synthétisé dans la formule « persécution should be defined as the illegitimate infliction of sufficiently severe harm » [61]. Ce qui rejoint l’analyse de M. E. Pryce qui retient un triptyque similaire de « serious harm », « illegitimate reasons » et de « constrainning adjudications ». Plus largement, cela va à l’encontre des principes de « communal self-determination », de contrat social puisque l’individu n’adhère plus, ou n’a plus les moyens de participer à l’élaboration des modes de coercition légitimes qui s’appliquent à sa personne [62]. Rempell propose une caractérisation précise de sa définition.

Tout d’abord il élabore une taxonomie des torts ou des maux infligés. Ils peuvent être

des dommages physiques ;
des restrictions ou privations des libertés individuelles ou collectives ;
des limitations des opportunités et des ressources comme l’affirme Young ;
des dégâts psychologiques, donc plus difficile à évaluer tant ils sont subjectifs, comme des menaces qui font peser sur l’individu un état de crainte perpétuel, des séquelles d’un des autres torts évoqués, ou découler d’exactions subies par un tiers proche de l’individu ;

Il doit être par ailleurs prouvé que ces torts sont infligés soit par le gouvernement soit par son incapacité à les empêcher [63].

Ensuite, il est capital d’évaluer la sévérité de ces maux. En effet, « persécution does not encompass all treatment that our society regards as unfair, unjust or even unlawful or unconstitutional » [64]. Souvent une échelle harcèlement-discrimination est établie pour juger de la persécution. Le premier décrit des actions qui sont ouvertement désagréables, voire préjudiciables, pour autant Rempell estime que le harcèlement « falls short of persecution » [65]. Pour ce qui est de la discrimination, l’auteur affirme qu’elle est déjà envisagée dans la « nexus clause ». Mais, par ailleurs, il explique que la persécution est un résultat d’un tort, non une action. Autrement dit, toutes les formes de discriminations n’aboutissent pas nécessairement à une persécution [66]. De là, Rempell énumère trois modèles d’évaluation :

« Minimal harm model » : C’est la participation de l’Etat à une action de persécution, ou son incapacité à assurer des mesures de protection qui sont fondamentales. La fréquence et la sévérité du tort sont secondaires [67].
« Cumulative harm model » : Le nombre d’incidents et la sévérité des maux sont les principaux indicateurs. Chaque tort infligé à l’individu doit être pris en cause. Mais Rempell juge que les relations de causalité avec un des éléments de la « nexus clause » sont parfois ténues avec ce modèle [68].
« Systemic abuse model » : La persécution est évaluée à l’aune de torts jugés sévères et systématiquement perpétrés par des acteurs identifiés. La focale est donc en partie déplacée vers les persécuteurs [69].

Tous ces modèles semblent incomplets à Rempell. Il avance ainsi un « continuous suffering model ». Pour lui, évaluer la sévérité d’un tort ne doit pas se contenter du moment de sa perpétration, mais aussi considérer les séquelles qu’il laisse (physiques ou psychologiques). Il ajoute que « it is the nature of the harm inflicted and the surrounding context that lead to an accurate understanding of inflicted harm’s effects, and it is this set of effects that should form the basis for assessing severity » [70]. Plus largement, évaluer la sévérité d’un mal exige de préciser « the nature of the rights involved to aid in an assessment of harm severity » en différenciant notamment les droits fondamentaux et inaliénables des droits auxquels l’individu peut aspirer. La privation de certains d’entre eux – qu’ils soient fondamentaux ou aspiration aux – peut entrainer des difficultés incommensurables [71].

Enfin, le dernier pilier de la définition de Rempell tient à l’illégitimité du tort causé. Un emprisonnement à vie est d’une grande sévérité, mais s’il intervient dans les cadres de la loi il est légitime. Toutefois, une mesure disproportionnée par rapport à une action illégale peut être considérée comme une persécution, tel un emprisonnement à vie pour un vol à la tire [72].

Conclusion

La notion de persécution est un principe normatif et fondamental du droit international. En cela, c’est un droit qui devrait s’appliquer entre les Etats, mais il est en fait un appendice du « droit des gens » et s’applique donc individuellement, ou au mieux à l’échelle d’une communauté – quel que soit le lien qui la fonde. C’est une notion ingérente en cela qu’une procédure de reconnaissance de persécution est généralement lancée par un Etat dans le but de protéger une population étrangère. Lancée une telle instruction dans un cadre national serait en fait reconnaître l’échec de l’autorité, un aveu d’incompétence, voire pire d’immoralité. En tant que principe normatif elle finit invariablement par acquérir une dimension partisane. La plupart des textes internationaux incluent des « nexus clause » plus ou moins fournies. D’ailleurs il est édifiant de s’apercevoir que les textes des TPI envisagent une « nexus clause » bien plus large que celle admise par la Convention de Genève.

En fait, il demeure cette impression que la notion de persécution, telle qu’entendue dans les différents droits, demeure secondaire. Ou plutôt, elle est située tout en haut d’un entonnoir de conditionnalités et de corollaires qui la précise et l’épure. En effet, le droit ne peut pas se contenter des définitions usuelles et historiques du terme qui sont bien trop larges, ce qui bénéficierait alors indument à tout requérant de la qualité de réfugié. Par ailleurs, une autre problématique soulevée ici, tient aux conséquences de la reconnaissance d’une persécution. En dehors du fait que la condamnation d’un individu pour persécution, comme cela a été le cas pour le TPIY, ouvre, théoriquement le droit au statut de réfugié à toute une population, contrevenant ainsi à l’asile dérogatoire ; Summerfield pointe l’attribution de différents statut de réfugié, individu dont la persécution a été reconnue. Autrement dit, d’un cas à l’autre, l’étendue des droits et devoirs alloués et imposés à un requérant varient [73]. De façon similaire, le droit et la notion de persécution peuvent apparaître dépassés par le contexte. La récente « crise » des réfugiés/migrants provenant des divers « Printemps Arabes » ou d’anciennes routes migratoires, et leur accueil massif, sous la pression des opinions par les Etats européens, ont nécessairement conduit à une reconnaissance tacite d’une situation de « persécution » et à un aménagement du statut de réfugié.